违法解除或终止劳动合同，用人单位支付赔偿金(2N)即可？ 不要忽视“继续履行”这个“王炸”后果！

《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

前述法条可见，对于用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以诉请判决继续履行劳动合同，也可以诉请违法解除或终止劳动合同的赔偿金（2N ）。且法条中载明除“劳动合同已经不能继续履行”的情形之外，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。  

但在实践中，不少用人单位都觉得违法解除或终止劳动合同，大不了支付赔偿金(2N)嘛，没想过还有继续履行一说。有的老板怒斥员工“开你又咋的，大不了给你2N”，这是典型没体验到“继续履行”的威力。究其原因在于：一方面，大多数被违法解除或终止劳动合同的劳动者实际上并不了解“继续履行”一说，遇到用人单位违法解除或终止劳动合同时，只知道要求支付赔偿金。另一方面，部分清醒的劳动者知道可以要求继续履行但不要求继续履行而要求赔偿金，因为觉得双方闹僵了再回去上班也尴尬。

当然，也有些被违法解除的员工很执着，坚持要求“继续履行劳动合同”，这个时候就需要裁判者判断是否存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形。因为一旦双方不存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形，依据《劳动合同法》第四十八条之规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位“应当”继续履行。

在司法解释二未发布之前，司法实践中，仲裁与法院大多倾向于以“原工作岗位已被替代、双方经过仲裁和诉讼已呈现矛盾较深的情形、离职员工虽被违法解除但离开岗位时间已较长”等各种理由认定为双方“劳动合同已经不能继续履行”，引导劳动者选择要求用人单位支付赔偿金。裁判者主要的考量是，劳资双方经过长达一两年的劳动仲裁和诉讼之后，双方已失去信任，只剩下纠葛，再强行裁判双方继续履行，之后必然还会产生劳动争议。与其按劳动者单方意愿“强扭其瓜”，不如裁判用人单位支付赔偿金后“一别两宽”。

同时，在劳动争议司法解释二未施行之前，由于《劳动合同法》只是笼统规定“劳动合同已经不能继续履行”的可以不裁判继续履行而是裁判支付赔偿金，而如何认定“劳动合同已经不能继续履行”又缺乏清晰的标准，基本上靠仲裁员或法官的内心确认。但劳动争议司法解释二施行后，明确了可以认定为“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形，仲裁员与法官在认定“劳动合同已经不能继续履行”的情形时有了明确的约束，实践中在违法解除或终止劳动合同情形下裁判“继续履行”的情况也必将越来越多。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十六条：用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

前述司法解释条文可见，认定双方“劳动合同已经不能继续履行”的情形分为三大类：一类是劳动者出现已享受基本养老保险待遇或已另行找到工作的情形，可以理解为“因劳动者原因已经没必要继续履行”；一类是用人单位出现宣告破产或解散的情形，可以理解为“用人单位自行了断没法继续履行”；还有一类是双方劳动合同在仲裁或诉讼过程中期满且不存在续订或续延的情形，可以理解为“即使否定用人单位的违法解除但双方的劳动合同也于仲裁或诉讼期间期满终止了”。

这三类五种情形对应前述司法解释的一至五项规定，清晰明了，基本没有可以再行解释的空间。双方唯一可以争议一下的是前述司法解释第六项“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”这一兜底条款。用人单位不要高兴太早，此条“客观不能履行的其他情形”其实也很难成为用人单位摆脱“继续履行”的“救命稻草”。请注意，《劳动合同法》第四十八条规定“已经不能继续履行”可以裁判不继续履行，而司法解释第十六条的兜底条款中增加了“客观”二字。即“客观不能履行”才能裁判不继续履行。

何为客观？强调不依赖主观意志为转移，强调排除主观偏见的影响。此为对客观的通常理解。当然，也许“客观”二字用在劳动法规的条文中有更为宽泛的含义？行，我们就参照劳动法规体系中涉及“客观”表述的条文来理解。原劳动部发布的《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。在实践中，对于《劳动法》第二十六条以及《劳动合同法》第四十条关于“客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”的规定中“客观情形”的判断，基本是参照前述说明的定义来判断。即：致使劳动合同不能履行的客观情况是指“发生不可抗力”或出现如“企业迁移、企业被兼并、企业资产转移”等致使劳动合同无法履行的情况。因此，即使放宽对“客观”情形的理解，“客观不能履行”也不包括“原岗位已被替代、双方不具备信任基础”等传统司法实践中认定不能继续履行的理由。所以，对于用人单位而言，“客观不能履行”的事实要件与证明标准很高，能够符合的情形相当稀少。

其实，在司法解释二出台之前，部分地区的裁判尺度对“劳动合同不能继续履行”的认定标准就趋于从严。如：北京高院、北京市劳动人事争议仲裁委员会于2024年4月30日联合发布的《关于审理劳动争议案件解答（一）》第75条：用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？答：劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。第76条：用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？答：劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；......。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。所以，此条司法解释条款一出，劳动者如果在违法解除或终止劳动关系的情形下坚持要求裁判继续履行劳动合同会更为容易，甚至成为裁判的必选项。

用人单位老板无法定事由辞退一个签订了无固定期限劳动合同的员工比自己离婚还难。毕竟，只有一方坚持，没有离不了的婚。但是，只有员工坚持，真有辞不掉的人。 也许，有的企业老板会想，辞退的员工要求“继续履行”？那我就拖，拖上两年，终审判决继续履行大不了让他回来上班就是了。想简单了不是？如果拖了一两年之后，判决继续履行的后果只是继续回来上班，那没几个员工会选择要求继续履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十八条：用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。裁判继续履行劳动合同的相应后果，直白点说，一般情况下，一旦判决继续履行，相当于被违法解除或终止劳动合同的劳动者享受“带薪仲裁、带薪诉讼”。即：被违法辞退的劳动者虽然没上班，在与用人单位进行仲裁、诉讼，但工资还是照发，这简直是悬在用人单位头上的“利剑”。为何是“一般情况下” ？是的，还有不一般的情形。前述司法解释十八条第二款所规定的“用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任”。什么叫用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的？用人单位都违法解除了，怎么可能劳动者还会有过错？呵呵，还真有这种情形。因为认定用人单位违法解除劳动合同有两种可能：一种是解除实体违法(如：解除理由不成立、违纪事实不存在等)，另一种是解除程序违法，如劳动者确实存在严重违反规章制度或旷工多天等违反劳动纪律的行为，但建立了工会的用人单位在作出解除决定时未通知工会或征求工会意见，在起诉前也没有补正，导致解除劳动合同存在程序瑕疵而被认定为违法解除。这种情况下，劳动者也存在明显的过错。而用人单位只是忽略了一个通知工会程序而被认定为违法解除，此种情况下还判决用人单位承担违法解除之日到判决继续履行之日的全部工资，确实有违公平原则。这种情况下就只能由仲裁员或法官根据双方的过错程度来裁判用人单位应支付的工资数额。

最高法陈宜芳、吴景丽、张艳所撰写的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）的理解与适用》一文中载明：《解释二》第18条规定了因可归责于用人单位的事由导致劳动者未提供劳动，用人单位应支付劳动者申请仲裁或者诉讼期间的工资标准。首先，一般而言，在劳动合同正常履行过程中，工资请求权因劳动者提供劳动而获得。其次，因可归责于用人单位的事由（如用人单位违法解除或者终止劳动合同）导致劳动者不能提供劳动，劳动者不会因未提供劳动而失去工资请求权。当劳动者被违法解除、终止劳动合同时，其主观上没有离职的意思，客观上可以继续提供劳动，用人单位一旦拒绝受领劳动者提供的劳动，就应该承担受领延迟的责任。最后，实践中用人单位的违法解除、终止劳动合同行为存在程序瑕疵、实体违法等不同情形。因此，在用人单位、劳动者双方都有过错的情况下，应当根据各自过错承担相应的责任，即用人单位支付的工资数额可根据双方各自过错程度予以合理裁量。

在前述原因之外，还有一种可能应该在司法实践中予以考量。即：劳动者想着，反正违法解除或终止劳动关系后坚持要求继续履行劳动合同可以得到从违法解除或终止之日至劳动合同继续履行前一日的工资，而且仲裁时效又是一年，那我被违法解除或终止劳动关系后，先去旅游十个月，玩遍祖国大好河山，在快满一年仲裁时效时再申请仲裁，岂不可以实现“带薪放长假”。如果被违法解除或终止的劳动者在合理准备期限内未及时就继续履行劳动合同申请劳动仲裁，属于怠于行使权利，对合理准备期限外的怠于行权期间就应不支持其取得对应劳动报酬的主张。在这种情形下，劳动者与用人单位如何作出最优解？劳资双方面对违法解除或终止情形时无非以下几种选择：

>与用人单位只签订了第一次固定期限劳动合同的劳动者，尽量选择要求支付赔偿金。因为用人单位在此种情况下可以使用“拖”字诀。即拖到“双方劳动合同在仲裁或诉讼过程中期满”。比如：张三于2024年1月1日入职，双方签订了2024年1月1日至2025年12月31日的固定期限劳动合同。公司老板与张三发生争执后一气之下于2025年3月31日随意辞退了张三。此种违法解除劳动合同情形下，如果张三主张违法解除劳动合同的赔偿金，因其仅工作了一年零三个月，赔偿金只相当于三个月工资（1.5个月×2倍），但如果张三主张继续履行劳动合同，而仲裁于2025年10月31日裁决双方继续履行劳动合同，该项仲裁裁决生效则意味着公司要向张三支付2025年4月1日至2025年10月31日期间的正常月工资，相当于要支付7个月工资，比赔偿金高多了。但此时公司不服仲裁起诉至法院，法院于2026年1月15日开庭审理时，因双方的劳动合同于诉讼过程中期满，且由于系第一次固定期限劳动合同，不存在续订、续延的情形，故依该条属于可以认定为“劳动合同已经不能继续履行”，法院很可能判决不支持继续履行劳动合同。哦嚯，张三又只能去主张相当于三个月工资的赔偿金。你看，裁判如同“过山车”，劳动争议真刺激。

>与用人单位签订第二次固定期限劳动合同或签订了无固定期限劳动合同的劳动者，可以选择要求裁判继续履行。此种情况下，裁判为继续履行的可能性相当大。只要劳动者未到退休年龄或另找工作，双方因系无固定期限劳动合同，也不存在双方劳动合同于仲裁或诉讼期间期满的问题。用人单位只剩下主动宣告破产、决议解散或出现“不可抗力、企业迁移、被兼并、企业资产转移”等极难出现的情形才可以免除继续履行但这些情况极难出现。所以，劳动者此时选择要求继续履行可以有效规制用人单位利用一裁二审程序拖延时间，因为被违法解除的员工是“带薪仲裁、带薪诉讼”，用人单位拖得越长后续需要支付的工资越多。而在此种情况下，用人单位不想继续履行怎么办？极个别人数较少的小微企业可能用“狠”字诀，即主动解散公司再另谋打算。对于大型企业，恐怕只能用“忍”字诀了，即“忍”着不快接受继续履行的现实。

总之，细思该部分司法解释的规定，确实对保护劳动者权益，规制用人单位违法解除乱象有积极的作用。但严格执行起来的效果，有待观察。以往，用人单位在劳动者起诉违法解除的赔偿金时，总喜欢压着不给赔偿金(2N)，调解时最多愿意支付经济补偿金(N)。估计以后面对劳动者起诉继续履行时，宁愿调解支付赔偿金(2N)也不愿意继续履行。 最后，一起来看看出台该司法解释的背景介绍： 最高法发布新司法解释二时答记者问时就“司法解释二的指导思想和主要内容”中指出：引导用人单位更好履行稳岗社会责任。劳动合同短期化问题易导致劳动关系不稳定，既不利于劳动者就业，也不利于用人单位发展。《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）的理解与适用》一文中载明：就业是最大的民生工程、民心工程、根基工程，是社会稳定的重要保障，必须抓紧抓实抓好。依法维护劳动者合法权益，事关厚植党的执政根基，是坚持以人民为中心的鲜活体现。......。