61岁入职工作6年未缴社保，一二审判公司赔养老保险待遇，高院：乱判！必须纠正！

案例编辑︱劳动法库小编

姜恨，男，1954年6月1日出生。

2015年11月，61周岁的姜恨应聘到某物业公司从事保安工作。

2021年7月31日，公司以姜恨已达到退休年龄，不具备《中华人民共和国劳动法》中规定的“劳动者”的合法资格为由，将其辞退。在此期间，公司未和姜恨签订书面劳动合同，未给姜恨缴纳社会保险，工资均已发清。

2022年6月16日，姜恨申请劳动仲裁，要求公司支付代通知金2000元及未交社保补偿金24000元。

仲裁委以姜恨的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，不予受理，姜恨不服，提起诉讼。

一审判决：给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，公司应当赔偿姜恨养老保险待遇损失

一审法院认为，姜恨与公司之间虽未依照法律规定签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动合同关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

本案中公司是以姜恨已达到退休年龄，不具备《中华人民共和国劳动法》中规定的“劳动者”的合法资格为由，将其辞退，姜恨被解除劳动合同的情形不符合上述法律规定，故姜恨要求公司支付代通知金无事实依据和法律依据。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，因为给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，本案中社保机构明确表示姜恨社会保险手续不能补办，公司应当赔偿姜恨养老保险待遇损失。

根据侵权责任法的基本原则，全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，即侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际损失为依据，予以全部赔偿。但鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性，综合考虑到单位未办理社保手续的历史原因、劳动者本身的工资状况等多种因素，采用一次性酌定赔偿方式。在社会保险损失难以明确核算的情况下，姜恨在公司工作未满15年，养老保险待遇损失应当按照每满一年发给相当于一个月工资标准计算，一次性支付姜恨养老保险待遇赔偿费。

2015年11月至2021年7月31日，姜恨在公司工作5年8个月，应当按6年计算，公司应一次性支付姜恨养老保险待遇赔偿费12000元（2000元／月×6）。

综上，一审判决公司一次性支付姜恨养老保险待遇赔偿费12000元。

公司不服，提起上诉。

二审判决：姜恨入职时虽已超过60周岁，但未享受养老保险，形成事实劳动关系，公司解除劳动关系应当支付养老保险损失

二审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”

姜恨到公司从事保安工作时虽已超过60周岁，但公司不能提供证据证实姜恨享受职工养老保险和领取退休金。姜恨不享受职工养老保险，就不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的按劳务关系处理的条件，双方之间形成事实劳动关系，认定姜恨与公司形成劳动关系。现公司作为用人单位在解除与姜恨之间的劳动关系时，应当向姜恨支付2015年11月至2021年7月31日期间未交纳社会保险给姜恨造成的养老保险损失。

综上，公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

公司不服，申请再审。

再审审理中，双方确认案涉12000元赔偿款已执行完毕，庭审中，公司表示鉴于姜恨年事已高，放弃执行回转的权利。

高院判决：姜恨入职时已超过退休年龄，应认定形成劳务关系，姜恨并无劳动关系为请求权的基础，一二审认定事实、适用法律错误，应予纠正

高院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项关于“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，是对《中华人民共和国劳动合同法》的补充规定。

本案中，被申请人姜恨2015年11月到公司从事保安工作时已超过60岁的退休年龄，应认定双方形成劳务关系，据此，姜恨并无劳动关系为请求权的基础，其各项诉讼请求缺乏事实和法律依据，故一二审法院判决公司一次性支付姜恨养老保险待遇赔偿费没有事实和法律依据。一二审法院判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。

鉴于本案已执行完毕且姜恨已年近七十岁，公司为体现人文关怀，自愿放弃12000元执行回转的权利。本院尊重当事人的意思表示，乐观其成。

综上，公司的再审请求成立，本院予以支持。高院判决如下：撤销一二审判决，驳回姜恨的诉讼请求。

案号：（2023）甘民再208号（当事人系化名）