最高院指导案例：网络主播跳槽违约，违约金如何认定?

二、案例详情:

被告李某原为原告上海熊x互娱文化有限公司（以下简称熊x公司）创办的熊猫直播平台游戏主播，被告昆山播x游信息技术有限公司（以下简称播x游公司）为李某的经纪公司。2018年2月28日，熊x公司、播x游公司及李某签订《主播独家合作协议》（以下简称《合作协议》），约定李某在熊猫直播平台独家进行“绝地求生游戏”的第一视角游戏直播和游戏解说。该协议违约条款中约定，协议有效期内，播x游公司或李某未经熊x公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，播x游公司应向熊猫直播平台支付如下赔偿金：（1）本协议及本协议签订前李某因与熊猫直播平台开展直播合作熊x公司累计支付的合作费用；（2）5000万元人民币；（3）熊x公司为李某投入的培训费和推广资源费。主播李某对此向熊x公司承担连带责任。合同约定的合作期限为一年，从2018年3月1日至2019年2月28日。

2018年6月1日，播x游公司向熊x公司发出主播催款单，催讨欠付李某的两个月合作费用。截至2018年6月4日，熊x公司为李某直播累计支付2017年2月至2018年3月的合作费用1111661元。

2018年6月27日，李某发布微博称其将带领所在直播团队至斗鱼直播平台进行直播，并公布了直播时间及房间号。2018年6月29日，李某在斗鱼直播平台进行首播。播x游公司也于官方微信公众号上发布李某在斗鱼直播平台的直播间链接。根据“腾讯游戏”微博新闻公开报道：“BIU雷哥（李某）是全国主机游戏直播节目的开创者，也是全国著名网游直播明星主播，此外也是一位优酷游戏频道的原创达人，在优酷视频拥有超过20万的粉丝和5000万的点击……”

2018年8月24日，熊x公司向人民法院提起诉讼，请求判令两被告继续履行独家合作协议、立即停止在其他平台的直播活动并支付相应违约金。一审审理中，熊x公司调整诉讼请求为判令两被告支付原告违约金300万元。播x游公司不同意熊x公司请求，并提出反诉请求：1.判令确认熊x公司、播x游公司、李某三方于2018年2月28日签订的《合作协议》于2018年6月28日解除；2.判令熊x公司向播x游公司支付2018年4月至2018年6月之间的合作费用224923.32元；3.判令熊x公司向播x游公司支付律师费20000元。

上海市静安区人民法院于2019年9月16日作出　（2018）沪0106民初31513号民事判决：一、播x游公司于判决生效之日起十日内支付熊x公司违约金2600000元；二、李某对播x游公司上述付款义务承担连带清偿责任；三、熊x公司于判决生效之日起十日内支付播x游公司2018年4月至2018年6月的合作费用186640.10元；四、驳回播x游公司其他反诉请求。李某不服一审判决，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2020年11月12日作出（2020）沪02民终562号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：

第一，根据本案查明的事实，熊x公司与播x游公司、李某签订《合作协议》，自愿建立合同法律关系，而非李某主张的劳动合同关系。《合作协议》系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。从《合作协议》的违约责任条款来看，该协议对合作三方的权利义务都进行了详细约定，主播未经熊x公司同意在竞争平台直播构成违约，应当承担赔偿责任。

第二，熊x公司虽然存在履行瑕疵但并不足以构成根本违约，播x游公司、李某并不能以此为由主张解除《合作协议》。且即便从解除的方式来看，合同解除的意思表示也应当按照法定或约定的方式明确无误地向合同相对方发出，李某在微博平台上向不特定对象发布的所谓“官宣”或直接至其他平台直播的行为，均不能认定为向熊x公司发出明确的合同解除的意思表示。因此，李某、播x游公司在二审中提出因熊x公司违约而已经行使合同解除权的主张不能成立。

第三，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，应当充分考虑网络直播这一新兴行业的特点。网络直播平台是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在平台运营中通常需要在带宽、主播上投入较多的前期成本，而主播违反合同在第三方平台进行直播的行为给直播平台造成损失的具体金额实际难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。故本案违约金的调整应当考虑网络直播平台的特点以及签订合同时对熊x公司成本及收益的预见性。本案中，考虑主播李某在游戏直播行业中享有很高的人气和知名度的实际情况，结合其收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、熊x公司能够量化的损失、熊x公司已对约定违约金作出的减让、熊x公司平台的现状等情形，根据公平与诚实信用原则以及直播平台与主播个人的利益平衡，酌情将违约金调整为260万元。