中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法民终xxx号
上诉人（一审被告）：威海利x投资有限公司，住所地山东省威海市经济技术开发区上海路xx号xx室。被上诉人（一审被告）：威海盛x假日酒店有限公司，住所地山东省威海市经济技术开发区上海路x号x座。一审第三人：深圳市华x装饰集团股份有限公司，住所地深圳市福田区xx路交汇处华南工贸公司xx楼。上诉人罗x凯、威海利x投资有限公司（以下简称利x公司）因与被上诉人威海盛x假日酒店有限公司（以下简称盛x公司）、于x波、汪x威及一审第三人深圳市华x装饰集团股份有限公司（以下简称华x公司）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民初xx号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。罗x凯的委托诉讼代理人于x飞、张x刚，利x公司、盛x公司、于x波、汪x威的共同委托诉讼代理人徐x泽，华x公司的委托诉讼代理人潘x萍、刘x斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗x凯上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持罗x凯在一审中的诉讼请求。2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由盛x公司、利x公司、于x波、汪x威承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误导致适用法律错误。本案的基础事实是罗x凯与利x公司双方签订了《合作协议书》，双方因合作协议的履行产生争议。虽然罗x凯在一审立案时选择的案由“合同纠纷”过于笼统并不准确，但无论如何也不能将此案作为建设工程施工合同纠纷进行审理，一审法院没有更改案由的情况下，将本案作为建设工程施工合同纠纷案件审理并作出裁判错误。（二）罗x凯与于x波签订的《合作协议书》中第一项“项目概况”第三款项目合作方式是盛x公司出资建房，罗x凯出资装修，双方合资建设涉案酒店，双方系合作开发关系。协议“项目范围”第3条约定工程总造价的20%给付第三人华x公司作为工人工资，数额为1080万元（包括劳务费和部分辅材），另4050万元工程款由罗x凯作为主材料款投入，后期作价为20%的盛x公司股权。因盛x公司在理顺税务、财务关系后，未如约将罗x凯列为股东。在盛x公司迟迟未进行股东工商登记且不分红情况下，罗x凯迫于无奈放弃股东身份，转而要求盛x公司、利x公司、于x波、汪x威返还合同约定的投资款4050万元。基于上述事实，罗x凯认为争议的4050万元具体明确，不需要司法鉴定。1.一审庭审中，罗x凯提交的第五组证据“4050万元装修材料款组成”，证明其已实际出资4050万元的事实，盛x公司、利x公司、于x波、汪x威并未提供相反的证据反驳，因此罗x凯提交的该组证据应成为定案依据。2.从协议履行及性质看，因罗x凯不再要求股份，从法律后果处理上可视为双方从合作纠纷转为罗x凯垫资施工的建设工程施工合同纠纷。依据文理解释和体系解释，首先协议中未对工程造价需经第三方审计结算条款，其次协议明确约定华x公司取得1080万元，最后盛x公司与华x公司于2016年5月3日签订《建设工程施工合同》第五条“合同价款”1080万元为固定价款。基于上述盛x公司向华x公司支付固定价款1080万元，同理此处的4050万元亦是固定价款。3.进一步而言，4050万元、1080万元在符合材料标准、质量标准后，不存在司法鉴定，应按固定价结算。如果盛x公司、利x公司、于x波、汪x威认为罗x凯没有提供约定的装修材料，提供证据后可以将材料所对应的价格减去就可以，提起造价鉴定没有法律依据。（三）丁x、柳x履行的是盛x公司的职务行为，其对工程造价的签字视为盛x酒店对装修工程的工程量、工程价款的认可。依据查明的事实，丁x、柳x二人是盛x公司的人员，其中丁x是总经理、柳x系由盛x公司直接驻场监督工程，其二人对2016年5月的《威海盛x假日酒店装修预算书》，工程总造价5852916元进行确认。柳x对2016年9月《盛x假日酒店设计图纸外工程清单》中设计图纸外工程不含税总造价6942234.35元进行确认。（四）2016年12月22日的《承诺书》中约定的以房抵款1359.696万元并非罗x凯真实意思表示，不应有效。1.该承诺书出具的背景是基于罗x凯装修酒店时出现经济困难，系与于x波商量用B座14层整层向银行抵押借款，当时银行也是于x波推荐，但最终贷款没有通过。因此该承诺书只是贷款使用，并非是真正意义上的以房抵款。2.上述房屋只是办理了网签手续即在房管局完成房屋买卖合同备案，并未完成财产权利转移。依据法律规定，不动产权利转移需完成产权登记手续。因上述房产并未进行产权转移登记，该房产仍由利x公司所有。事实上该层房屋依然由盛x公司控制使用。3.《承诺书》中有关“此购房款我同意从我为威海盛x假日酒店有限公司装修款（工程审计后）转成的合作款项中扣除”的约定存在不同的理解。因存在不同解释，且系被上诉人缩写，参照格式条款处理规则，应作出不利于被上诉人解释即作价的1359.696万元并不视为从装修款中扣除，又因罗x凯变更诉求不再要求股份，该承诺书约定的条件不成就，因此上述内容不能成为扣款依据。4.虽然一审法院组织第二次庭审中，罗x凯的代理人提出过同意上述以房抵款的主张，但代理人只是一般授权，依据法律的相关规定，一般授权代理人无权承认、变更、放弃诉讼请求，因以房抵款涉及对诉求（即对返还投资款部分款项）的承认，应征求罗x凯的意见，因罗x凯并未同意以房抵款行为，遂该款项亦不能扣除。盛x公司、利x公司、于x波、汪x威依然负有向罗x凯支付货币的义务。（五）一审法院对全部工程价款进行鉴定以及未对罗x凯主张的710万元款项未予审理，程序违法。1.盛x公司的鉴定申请超出了法院规定的时间，且该申请有违合同自愿和诚信原则，一审法院受理盛x公司的申请违反法定程序。2.罗x凯在原审在变更后的诉讼请求第三、四项提出了要求支付约710万图纸之外的款项，但一审法院对此未予审理，属于遗漏当事人诉讼请求。盛x公司辩称，1.一审法院对整体的工程价款委托鉴定是正确的。当事人对工程价款没有约定的，只能进行造价鉴定。罗x凯与盛x公司没有签订施工合同，仅签订了合作协议，约定1080万元作为华x公司的工人工资，另外4050万元由罗x凯提供酒店装饰材料作为其入股酒店20%的股份的对价。华x公司、罗x凯、盛x公司没有把整体装修工程作为一整体进行工程价款结算，也因此没有约定整体工程价款是定额计价法。罗x凯欲将4050万元的材料款（原约定为有投资风险的股份的对价），视为工程价款的固定价，没有合同和事实依据。至于罗x凯提供的盛x公司已离职的丁x、柳x的证据，系恶意串通、伪造的虚假证据。罗x凯提供的其他证据，均能证实丁x、柳x无权对工程予以签字，且该证据与罗x凯的说法自相矛盾。2.诉讼前，双方并没有对工程价款结算达成协议，而是一致同意对工程价款进行审计。罗x凯出尔反尔不再合作入股，反而索要合作款。盛x公司亦同意给付罗x凯材料款转成的合作价款，但需工程审计。对此，罗x凯于2016年12月22日作出的《承诺书》载明：此购房款我同意从我为盛x假日酒店有限公司装修款（工程审计后）转成的合作款款项中直接扣除。之后，罗x凯又拒不配合工程审计，提起了本案诉讼。委托工程价款审计或鉴定，是双方诉讼前的合意。2.罗x凯不存在分红的利益。罗x凯2016年12月就反悔并承诺其不再入股盛x公司，依据法律、司法解释的规定，罗x凯不具有盛x公司的股东资格，亦不享有盛x公司分红的资格，且一审法院已判决从交付装修工程次日起，给付罗x凯工程价款的利息。华x公司庭审中述称，华x公司与盛x公司之间于2016年5月3日签订的施工合同价款是1080万元，该合同已经履行完毕，双方已结算完毕；罗x凯内部承包了盛x公司室内装修工程，负责该项目的施工、质量、工期、成本等综合管理。罗x凯与盛x公司另行签订的协议，华x公司不知情，所以，盛x公司与罗x凯之间的另外合作法律关系与华x公司无关。利x公司提起上诉，请求依法改判其不应承担支付工程款的连带责任。事实与理由：一审法院认定利x公司系盛x公司的股东，持股100%。现利x公司没有提供证据证明盛x公司财产独立于其股东自己的财产，故利x公司应对案涉装修工程款承担连带责任。对盛x公司的股东，盛x公司、利x公司的代理人一直误认为是于x波、汪x威，也就一直抗辩盛x公司不是一人有限责任公司，对此，一审法院没有释明，造成盛x公司、利x公司均未能提供证据证实盛x公司的财产独立于利x公司。事实上，盛x公司每年都依据法律规定经会计师事务所审计，有每年的财务会计审计报告证实盛x公司的财产是完全独立的，利x公司不应承担支付工程款的连带责任。罗x凯向一审法院提出诉讼请求：1.判令原、被告签订的《合作协议书》解除；2.利x公司、盛x酒店立即向罗x凯返还投资的装修建材款4050万元；3.利x公司、盛x酒店立即向罗x凯支付涉案酒店设计图纸外工程款6942234元；4.利x公司、盛x酒店立即向罗x凯支付涉案酒店装修预算书之外的箭牌洁具工程款209961元；（上述2-4项金额合计47652195元）；5.利x公司、盛x酒店立即向罗x凯支付涉案酒店装修垫付总款项的利息，计算到2019年4月15日庭审之日为29125021元（以垫付款项总金额47652195元为基数，按照年利息24%标准，自装修验收决算之日2016年9月28日至款项付清之日止）；6.利x公司、盛x酒店立即将盛x酒店自2016年8月8日开业之日开始的收益按照20%比例向罗x凯进行分红，（每天应分红为257间房×600元／天×20%=30840元，自开业之日2016年8月8日计算到2019年4月15日庭审之日为980天罗x凯主张应分红为28220000元，以后分红标准按照每天30840元计算至款项付清之日）；上述第2-6项合计金额为104997216元。7.判令于x波、汪x威对上述第2-6项判决承担连带责任；8.本案诉讼费、保全费、公告费、保全保险费等费用由四被告承担。一审法院认定事实：2016年5月3日，盛x酒店（甲方）与罗x凯（乙方）签订《合作协议书》，该协议约定：一、甲方出资建房，乙方出资装修。二、1.项目范围：盛x酒店名下富城国际塔楼5-19层及裙楼门面房一层K-M轴1至5柱区域，建筑面积约为17100平方米。2.甲方以上述范围约17100平方米，以标准毛坯交楼，每平米作价9000元。……乙方按图纸施工，包含硬装工程及软装工程，每平方米按3000元计价，室外工程仅含酒店大厅入口雨棚的制安。3.甲方按工程总造价的20%给付华x公司作为工人工资，华x公司开具1080元发票，……另4050万元工程款由乙方提供酒店装修材料作为乙方入股酒店20%的股份。4.按上述条款完成酒店装修并理顺税务、财务关系后，甲方将酒店20%的股份转至乙方名下（均含产权、经营权及其所属年限）。6.以甲方为主导，甲乙双方共同参与酒店的决策、经营和管理，2016年6月份酒店开始运作，按甲乙双方持股比例共出资300万元作为酒店开业的资金（即甲方出资240万元，乙方出资60万元）。三、合作期限为长期合作。四、本酒店定位为精品商务酒店，装修质量为四星级标准。五、本合同约定由双方盖章签字后生效。盛x酒店未加盖公司公章，其法定代表人于x波和罗x凯分别在该协议书上签名。同日，盛x酒店（发包人、甲方）与华x公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由华x公司承包盛x酒店室内装修工程，一、承包范围：施工图纸设计范围内的所有装饰工程、安装工程，包含硬装工程及软装工程。并包括原土建施工未完成的拆墙砌墙项目及原安装施工未完成的给排水项目。户外工程仅包含酒店大门入口的雨棚工程。二、承包方式：包工包料（主材甲供）。甲供材料有石材、瓷砖……。其他辅助材料等由乙方购买，施工图纸所有内容的施工均由乙方负责……。三、合同工期：计划开工日期：暂定2016年5月1日，计划竣工日期：2016年7月31日。合同工期：总日历天数90天。四、工程质量标准：工程装修标准符合合格标准。五、合同价款：暂定1080万元。各方均认可，2016年4月至2017年5月期间，罗x凯系华x公司的职工。2016年6月6日，华x公司向利x公司、盛x酒店发出《关于“营业税改增值税”政策实施的业主确认函》记载，我司办理税务备案，将依照简易计税办法按3%税率计算增值税费。对此，利x公司、盛x酒店分别盖章确认。上述合同签订后，罗x凯、华x公司对盛x酒店装修工程进行施工。2016年6月6日、2016年8月2日，盛x酒店分四笔向华x公司支付工程款，共计1040万元，华x公司向盛x酒店出具《收款收据》，罗x凯在该收据上签名；2017年4月27日，盛x酒店向罗x凯支付40万元，罗x凯向盛x酒店出具《借据》，该借据用途记载为“开税票”。2016年9月底，罗x凯、华x公司施工完毕，盛x酒店正式营业。2016年10月10日，华x公司（施工单位）向盛x酒店（建设单位）及监理单位报送的《工程进度报审表》载明：我司根据施工合同、施工图纸等技术文件的要求，截止2016年9月30日累计已施工完成工程总造价的100%，请贵司予以审查确认。盛x酒店和监理单位分别在该报审表上加盖公司公章，林x光（盛x酒店工程部经理）和监理工程师分别在建设单位及监理单位处签名。2016年12月20日，利x公司（盛x酒店的房产即上海路101号B座登记在利x公司名下）与罗x凯分别签订《商品房买卖合同（预售）》，约定罗x凯购买上海路101号B1401、B1402房产，该商品房单价均为每平方米9000元，总价款均为548730元。2016年12月22日，罗x凯出具《承诺书》载明：“我购买利x公司位于上海路101号B座第十四层共计1133.08平方米（详见明细表B1401—B1424），按每平方一万两千元的价格计算（登记机关备案中的价格与本价格不一致时，以本价格为准），共计1359.696万元，此购房款我同意从我为威海盛x假日酒店有限公司装修款（工程审计后）转成的合作款项中扣除。此承诺为不可撤销承诺。”罗x凯称该《承诺书》系用于贷款，并非真正用于装修款结算，对此盛x酒店不予认可，罗x凯也没有提供证据证实其主张。现双方当事人均认可，上述房产的《商品房买卖合同》已全部办理网签备案。2017年5月12日、2017年6月1日，华x公司分别向盛x酒店开具《深圳增值税专用发票》各一份，金额共计1080万元（其中，金额共计10485436.90元，税率均为3%，税额共计314563.10元）。庭审中，罗x凯明确其诉讼请求，只主张工程价款，放弃盛x酒店20%股份。另查明，利x公司成立于2014年10月13日，法定代表人为于x波，股东为于x波、汪x威，分别持有公司70%、30%的股份；盛x酒店成立于2016年1月13日，股东为利x公司，持股100%，法定代表人为于x波。一、关于合同主体的问题。罗x凯主张，盛x酒店的房产登记在利x公司名下，涉案合作协议的签订主体甲方应是利x公司；四被告则称，涉案合作协议的签订主体甲方是盛x酒店，与利x公司无关。一审法院认为，2016年5月3日，盛x酒店（甲方）与罗x凯（乙方）签订《合作协议书》，但协议落款处并未加盖盛x酒店的公章，只有其法定代表人于x波在协议书落款甲方“法人代表”处签名，应认定于x波系履行职务行为，一审法院确认涉案合作协议的签订主体甲方是盛x酒店。二、关于装修工程款结算的依据问题。罗x凯称，根据涉案合作协议的约定，罗x凯投入4050万元的装修款取得该酒店20%的股份，应以该协议约定的4050万元固定价结算，并提交盛x酒店原总经理丁x出具的《关于威海盛尊假日酒店筹建装修开业的情况说明》等证据，证明酒店装修按图规范施工，质量合格，于2016年9月26日正式营业。同时，还申请丁x、柳x出庭作证。盛x酒店则主张，双方若继续合作，罗x凯以其投入资金可以享有盛x酒店20%的股份，但其现在主张解除合作协议，要求支付工程价款，只能对其投入酒店的实际资金进行审计，合作协议所约定的4050万元并非固定价合同，不能作为结算依据。而且盛x酒店自行委托评估机构对该酒店装修工程造价进行了评估，工程造价为37972654.71元。对于丁x、柳x出庭作证所作的陈述、以及丁x出具的情况说明等证据均不予认可，称丁x只是酒店对外销售、招商及经营的经理，丁x没有参与酒店装修工程的事宜。原审认为，盛x酒店与罗x凯并未签订施工合同，罗x凯系依托华x公司对涉案酒店装修工程进行施工，双方在合作协议中约定罗x凯投入4050万元，是作为其受让盛x酒店20%股权的对价，并非法律规定的建设工程施工合同关系中的固定价合同。现罗x凯明确要求放弃受让盛x酒店20%的股权，只主张工程款，但罗x凯并未提交能够证明涉案酒店装修工程造价的有效证据，亦未提交证据证明丁x、柳x得到盛x酒店的授权，有权代表盛x酒店对该酒店装修工程的工程量、工程价款进行确认，而且也与罗x凯出具《承诺书》记载的“盛x酒店装修款”、“工程审计”的内容不符，其要求以4050万元作为结算工程款的依据，无事实和法律依据，一审法院不予采信。三、关于装修工程造价司法鉴定的问题。罗x凯在本案中主张工程价款，依法应承担举证证明责任。庭审中，一审法院就举证责任的问题依法向其释明，罗x凯当庭表示申请司法鉴定，但认为施工图纸以内的工程应以4050万元固定价为准，施工图纸以外的工程造价需要鉴定，并表示庭后提交书面的鉴定申请书。一审法院限罗x凯于庭后五个工作日内提交书面鉴定申请；盛x酒店对罗x凯的主张不予认可，认为不能以4050万元作为结算依据，罗x凯已出具承诺书，承诺退出酒店的合作，进行工程审计，所以应对酒店装修工程的整体进行造价鉴定，并表示如果法庭认为需要对酒店装修工程的整体造价进行鉴定，盛x酒店愿意提交司法鉴定申请书。庭后，罗x凯在一审法院规定的期限内提交了书面的司法鉴定申请书，请求对施工图纸以外的酒店装修工程造价进行鉴定。经合议庭评议后认为，本案应对盛x酒店装修工程造价进行鉴定，遂通知盛x酒店提交鉴定申请。依据盛x公司的申请，一审法院依法委托山东省建设工程招标中心有限公司对盛x酒店装修工程造价进行鉴定。2019年10月15日，山东省建设工程招标中心有限公司出具SDJZ价鉴（2019）07号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为工程造价为41573818.58元（税前造价为37453890.62元，按11%税率计取税金为4119927.96元），其中图纸内项目为37790927.66元，图纸外项目为3782890.92元。该鉴定意见书经过各方当事人质证，罗x凯、盛x酒店均提出书面异议，鉴定机构已给予书面答复，鉴定机构人员出庭接受了各方当事人的质询，鉴定程序合法，鉴定意见应作为本案的定案依据。华x公司认为，该鉴定意见对于其与罗x凯施工的装修工程造价未作区分，对鉴定意见不发表质证意见。盛x酒店缴纳本案鉴定费485600元。四、关于工程款税金的问题。根据已查明的事实，盛x酒店应向罗x凯支付工程欠款，作为附随义务，在盛x酒店向罗x凯支付工程款时，罗x凯应向盛x酒店开具发票。庭审中，罗x凯明确表示不能向盛x酒店开具发票，主张应由华x公司出具工程款发票。一审法院认为，鉴于鉴定结论系按照施工期间及合同执行期间山东省发布的鲁建办字（2016）20号文件的规定（11%税率）计取税金，与华x公司于2017年5月向盛x酒店实际开具的1080万元工程款发票（3%税率）中税金差异较大，且现行税收政策已对相关税率等作出调整，为了客观、公正的处理本案，减少当事人的诉累，一审法院确定本案中不计取税金，由盛x酒店依据现行税收政策自行缴纳相应的税金。五、关于《承诺书》涉及的1359.696万元的问题。罗x凯要求上述款项不在本案中抵扣，另行处理；盛x酒店不予认可，认为按照罗x凯的承诺应在本案中扣除。一审法院认为，上述房产的《商品房买卖合同（预售）》已在威海市房产管理部门办理了网签备案手续，现双方当事人均同意将上述房产过户至罗x凯名下，罗x凯出具的不可撤销《承诺书》中也载明“我同意从我为盛x酒店装修款（工程审计后）转成的合作款项中扣除”，因此，罗x凯的主张与其承诺书不符，不能成立，上述1359.696万元应在本案中抵扣。一、涉案的合作协议书应否解除；二、盛x酒店、利x公司应否向罗x凯支付工程款，数额及利息应如何确定；三、盛x酒店、利x公司应否向罗x凯支付分红款；四、于x波、汪x威应否对本案承担连带责任。一、关于涉案的合作协议书应否解除的问题。2016年5月3日，盛x酒店与罗x凯签订《合作协议书》，约定由盛x酒店提供建筑物（以标准毛坯交楼），罗x凯出资装修，罗x凯取得该酒店20%的股权作为相应的对价，双方共同经营、管理酒店。该协议书名为合作协议，实质包含两个法律关系，一是装修工程施工合同关系，二是股权转让合同关系。该合作协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该酒店装修完毕、交付使用后，罗x凯于2016年12月22日向盛x酒店出具《承诺书》，承诺以其购买的该酒店第十四层房产共计1359.696万元在酒店装修工程审计后的款项转成的合作款项中扣除。对此，盛x酒店没有提出异议，利x公司亦与罗x凯签订上述房产的《商品房买卖合同（预售）》，并办理了网签备案手续，即双方当事人以实际履行行为改变了涉案合作协议的约定。现罗x凯提起本案诉讼，要求解除合作协议、主张工程价款、放弃盛x酒店20%股份，盛x酒店辩称其未在合作协议上盖章所以合同不成立，明显与事实相悖，故罗x凯要求解除《合作协议书》，一审法院予以支持。二、关于盛x酒店、利x公司应否向罗x凯支付工程款，数额及利息应如何确定的问题。（一）虽然盛x酒店未在合作协议书上加盖公章，但其法定代表人于x波已在协议书落款甲方“法人代表”处签名，应认定于x波系履行职务行为，其有权代表公司签订协议，现该酒店已交付使用，盛x酒店依法应向罗x凯支付工程款；利x公司系盛x酒店的股东，持股100%。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现利x公司没有提供证据证明酒店财产独立于其股东自己的财产，故利x公司应对涉案装修工程款承担连带责任，罗x凯要求盛x酒店、利x公司向其支付工程款，一审法院予以支持。（二）根据山东省建设工程招标中心有限公司出具的鉴定意见，涉案装修工程税前造价为37453890.62元，扣减华x公司施工的工程款10485436.90元（1080万元的税前造价），再扣减罗x凯承诺抵扣的1359.696万元，盛x酒店、利x公司应向罗x凯支付工程款的数额为13371493.72元。（三）罗x凯施工的盛x酒店装修工程经验收合格，已交付使用，盛x酒店、利x公司依法应向罗x凯支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已经取消）。本案中，双方当事人没有对工程款利息作出约定，罗x凯要求按照年利率24%标准计算利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，盛x酒店、利x公司应自该装修工程竣工验收（2016年9月30日）之日起向罗x凯支付工程款利息，利息以13371493.72元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于盛x酒店、利x公司应否向罗x凯支付分红款的问题。罗x凯、华x公司对盛x酒店装修工程施工完毕后，盛x酒店于2016年9月底正式营业。2016年12月22日，罗x凯出具《承诺书》，承诺以其购买该酒店第十四层的购房款（共计1359.696万元）作为盛x酒店装修款（工程审计后）转成的合作款项中扣除，说明其主要目的是退出双方的合作，对酒店装修工程进行审计后索要装修款，但罗x凯没有举证证明在其出具承诺之前，合作协议约定的分红条件已经成就，也没有举证证明盛x酒店具体的获利情况，在此前提下，其要求盛x酒店、利x公司支付自2016年8月8日至款项付清之日按照盛x酒店的房间数、门市价等为基数计算的分红款，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。四、关于于x波、汪x威应否对本案承担连带责任的问题。于x波、汪x威是利x公司的股东，利x公司是盛x酒店的股东，于x波既是盛x酒店的法定代表人，又是利x公司的法定代表人，利x公司和盛x酒店分别是两个独立的法人，一审法院已判决利x公司对涉案装修工程款承担连带责任，而于x波在合作协议书上签名系履行职务行为，现罗x凯没有提交证据证明于x波、汪x威对利x公司未履行或未全面履行出资义务，其要求于x波、汪x威对本案承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、解除盛x公司与罗x凯签订的《合作协议书》；二、盛x公司、利x公司于判决生效之日起十五日内向罗x凯支付工程款13371493.72元及利息，（利息以13371493.72元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回罗x凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费566800元，诉讼保全费5000元，共计571800元，由罗x凯负担486030元，由盛x公司、利x公司负担85770元；鉴定费485600元，由罗x凯负担412760元，由盛x公司、利x公司负担72840元。二审期间，利x公司以新证据为由，向本院提交了2016年至2018年利x公司的《审计报告》和2016年至2019年盛x公司的《审计报告》。拟证明利x公司与盛x公司之间的财产是各自独立的，利x公司不应对盛x公司的债务承担连带责任。罗x凯质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案不具关联性。年度审计是对公司的资产负债情况进行了审计，仅能反映公司的资产及负债，不能反映公司与它的上下游客户之间的交易情况及资金的往来情况，不能证实利x公司与盛x公司之间财务是各自独立的。华x公司质证认为，华x公司与本案争议无关，对利x公司提供的证据不发表意见。本院认为，基于罗x凯对利x公司提供的前述证据的真实性无异议，应对其真实性予以确认。《审计报告》仅能反映公司的财务状况及经营成果等，不足以证明利x公司与盛x公司之间的财务是独立的。本院认为，结合当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：1.盛x公司应付罗x凯的工程款数额；2.利x公司对盛x公司的债务应否承担连带责任；3.一审审理程序是否违法。根据已查明的事实，2016年5月3日，盛x公司与罗x凯签订《合作协议书》，就罗x凯出资装修盛x公司名下富城国际塔楼5-19层及裙楼门面房一层K-M轴1至5柱区域等有关事宜进行了约定。同日，盛x公司与华x公司签订《建设工程施工合同》，就华x公司承包盛x公司室内装修工程进行了约定。合同签订后，当事人按照约定履行了合同义务。2016年9月底，盛x公司正式营业。此后，当事人因《合作协议书》的履行产生分歧，罗x凯起诉至法院，提出解除案涉《合作协议书》，利x公司、盛x公司向其支付装修建材款4050万元等诉讼请求。由此，合同解除后，依法应确定当事人的责任承担。诉讼中，罗x凯主张根据《合作协议书》的约定，其投入4050万元的装修款取得该酒店20%的股份，应以协议约定的4050万元固定价结算，不需要进行司法鉴定确认罗x凯的投资数额。本院认为，该理由不能成立。首先，案涉《合作协议书》约定：另4050万元工程款由罗x凯提供酒店装饰材料作为罗x凯入股酒店20%的股份。根据该约定，罗x凯享有酒店20%的条件为投资4050万元的酒店装饰材料。即当事人虽明确罗x凯享有20%的酒店股份，但需罗x凯投入4050万元。该4050万元并非对罗x凯最终投资的确认，而是对罗x凯应投资装修材料价款数额的约定。为此，罗x凯需对其投资4050万元的装修材料承担举证证明责任。一审中，罗x凯为证明其投资4050万元，提供了购买材料的合同以及《个人活期明细信息》等证据，但该证据不足以证明该装修材料实际投入案涉工程。根据法律规定，罗x凯对此应承担不利法律后果。其次，2016年12月22日，罗x凯出具《承诺书》载明：“我购买利x公司位于上海路101号B座第十四层共计1133.08平方米（详见明细表B1401—B1424），按每平方一万两千元的价格计算（登记机关备案中的价格与本价格不一致时，以本价格为准），共计1359.696万元，此购房款我同意从我为威海盛x假日酒店有限公司装修款（工程审计后）转成的合作款项中扣除。此承诺为不可撤销承诺。”根据《承诺书》载明的内容，罗x凯亦认可其投入酒店装饰材料款应经工程审计后最终确定。在罗x凯主张应以协议约定的4050万元固定价结算其投资数额不能成立的情况下，一审法院就工程价款问题向当事人进行释明，并根据盛x公司的申请，依法委托山东省建设工程招标中心有限公司对盛x酒店装修工程造价进行鉴定。2019年10月15日，山东省建设工程招标中心有限公司出具SDJZ价鉴（2019）07号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为工程造价为41573818.58元（税前造价为37453890.62元，按11%税率计取税金为4119927.96元），其中图纸内项目为37790927.66元，图纸外项目为3782890.92元。鉴定意见作出后，一审法院组织当事人进行了质证，对当事人提出的异议，鉴定机构人员出庭接受了质询，并给予书面答复。鉴定意见作出的主体适格，程序合法，并经当事人庭审质证，罗x凯虽对鉴定意见不予认可，但其未能提供相应的证据推翻鉴定意见。该鉴定意见应作为本案的定案依据。根据鉴定意见，案涉工程税前造价为37453890.62元，扣减华x公司施工的工程款10485436.90元以及罗x凯承诺抵扣购房款1359.696元，盛x公司应付罗x凯工程款13371493.72元。此外，关于罗x凯上诉主张本案案由应为股东出资纠纷或者新增资本认购纠纷的问题，根据罗x凯的一审诉讼请求及法院已查明的民事法律关系的性质，本案案由并非股东出资纠纷或者新增资本认购纠纷的民事案由。（二）关于利x公司对盛x公司的债务应否承担连带责任的问题根据已查明的事实，利x公司成立于2014年10月13日，法定代表人为于x波，股东为于x波、汪x威，分别持有公司70%、30%的股份；盛x公司成立于2016年1月13日，股东为利x公司，持股100%，法定代表人为于x波。由此可见，盛x公司为利x公司成立的一人有限责任公司。利x公司二审提供的《审计报告》等证据仅能反映公司的负债及利润情况，该证据不能反映利x公司与盛x公司的财产走向情况，不足以证明利x公司的财产独立于盛x公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条有关“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，利x公司依法应对盛x公司的债务承担连带责任。罗x凯上诉主张原审审理程序违法的主要理由为一审法院对全部工程价款进行鉴定以及未对罗x凯主张的710万元图纸之外的款项未予审理。从本案的情况看，针对罗x凯要求利x公司、盛x公司向其支付装修建材款4050万元等诉讼请求，一审法院根据已查明的事实就工程价款的确定问题向当事人进行了释明，并根据盛x公司的申请依法委托鉴定机构对诉争工程价款进行鉴定，程序并不违法。且从鉴定意见的结论看，当事人争议的图纸外项目价格为3782890.92元，亦包括在鉴定结论中。因此，罗x凯有关一审程序违法的上诉主张，缺乏依据。综上所述，罗x凯、利x公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
二审案件受理费685652.2元，由罗x凯负担566786元，由利x公司负担118866.20元。
本判决为终审判决。
审判员 汪x平
审判员 赵x暴
二〇二一年六月二十一日
书记员 武x龙
案例总结：《审计报告》仅能反映一人公司的负债及利润情况，不能反映股东与该一人公司的财产走向情况，不足以证明股东的财产独立于该一人公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条有关“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，股东依法应对该一人公司的债务承担连带责任。
